Доказательства в международном коммерческом арбитраже - Взгляд из России

 
 
Text Box:Copyright © Илья Никифоров 2000
 
Правила международных арбитражных институтов не слишком подробно регламентируют процесс доказывания в международном коммерческом арбитраже. Так, например, арбитражный регламент Международного арбитражного суда при Международной торговой палате 1998 г. вообще не содержит развернутых норм, посвященных доказыванию и доказательствам.
 
Вместе с тем, в практике арбитражных разбирательств сложились традиции, обыкновения относительно хода арбитражного процесса и доказывания.Эти обыкновения различаются, и порой существенно, в зависимости от применяемых правил арбитражного разбирательства и страны, в которой
происходит разбирательство.
 
Например, в российских третейских судах предпочтение традиционно отдается письменным доказательствам, документам.Свидетельские показания и прения сторон играют здесь вспомогательную, второстепенную роль. Возможно, это связано с тем, что российским законодательством не предусмотрена уголовная ответственность за дачу ложных показаний в арбитражном процессе.Ст. 307 УК предусматривает наказание за заведомо ложные показание свидетеля, потерпевшего либо заключение эксперта, а равно заведомо неправильный перевод в суде.Поскольку применение уголовного закона по аналогии не допускается, то лжесвидетельство в третейском суде оказывается ненаказуемым.Между тем во многих арбитражных разбирательствах, особенно в странах общего права, допрос и перекрестный допрос свидетелей являются «венцом», наивысшей точкой процесса.
 
Важную роль для доказывания в арбитражном процессе играет процессуальное законодательство места арбитражного (третейского) разбирательства.Некоторые его нормы применяются к процессу непосредственно, а некоторые – по аналогии.Не меньшее, а подчас и большее значение имеет правовая система, из которой происходят адвокаты сторон и арбитры.Юристы склонны переносить на процесс арбитражного разбирательства знакомые им принципы судопроизводства в государственных судах.Например, в американском арбитражном процессе зачастую используются такие характерные институты как «раскрытие доказательств» (discovery)(в частности, каждая из сторон может быть обязана предоставить другой стороне возможность допросить ее свидетелей и предоставить запрошенные последней документы ) и перекрестный допрос.В европейском же арбитраже стороны вынуждены полагаться на свои собственные усилия в отыскивании и представлении доказательств.
 
Правила большинства арбитражных институтов в части правил доказывания носят диспозитивный характер.На усмотрение сторон оставляется решение о том, проводить ли устное слушание, допросы свидетелей и прения сторон.Согласно модельному закону о международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ, если стороны не достигли соглашения об ином, выбор между проведением устного слушания дела для представления доказательств или устных прений, с одной стороны, и завершением разбирательства исключительно на основе документов и других материалов, с другой стороны, должен быть сделан третейским судом.Однако третейский суд обязан провести слушание на соответствующий стадии арбитражного разбирательства, если этого требует любая из сторон, кроме того случая, когда стороны договорились не проводить устного слушания.
 
Можно сделать вывод, что в арбитражном процессе принятие решения относительно процесса доказывания, видов доказательств, обязанности доказывания должно приниматься сторонами, а в случае не достижения ими явно выраженного соглашения – арбитрами.Решение же относительно допустимости, относимости, существенности и значимости любых доказательств относится к компетенции самого третейского суда.Неверный выбор может рассматриваться как нарушение принципа равенства сторон и стать основанием к отмене или отказу в принудительном исполнении арбитражного решения национальным судом.Особенно остро эти проблемы стоят в тех случаях, когда стороны процесса представляют разные правовые системы или когда приведение в исполнение арбитражного решения испрашивается в юрисдикции иной, чем та, из которой происходят арбитры и где происходил арбитражный процесс.
 
Чем же должны руководствоваться арбитры при решении вопросов относительно процесса и способов доказывания?Вероятно, общими принципами процесса, такими как равенство сторон, критерии разумности и справедливости и законодательством страны арбитражного разбирательства.Немалую роль играют и сложившиеся в практике арбитражных институтов обыкновения, прецеденты. 
 
Однако в связи с закрытым характером арбитражного процесса, его конфиденциальностью, решения арбитража, особенно по процессуальным вопросам, редко предаются огласке.Это происходит лишь в случае обжалования решения арбитража в национальных судах.Известность получают ошибки арбитров, скандалы, а правильные решения так и остаются не замеченными.Так что в каждом конкретном случае участникам процесса, арбитрам приходится в значительной степени ориентироваться лишь на свой собственный, неизбежно ограниченный опыт и на процессуальные законы своей юрисдикции.Не случайно появилась идея провести синтез общих принципов процесса и сложившихся в практике международного коммерческого арбитража обычаев и создать на основе такого синтеза примерный свод правил.
 
Структурой, реализовавшей эту идею, стала Международная ассоциация адвокатов, некоммерческая организация со штаб-квартирой в Лондоне.Это добровольное объединение практикующих юристов из более 100 стран стало отличным форумом для сбора информации, обмена идеями, критической оценки и проработки проекта такого примерного свода правил.
 
Первый документ такого характера, Дополнительные Правила для Представления и Исследования Доказательств в Международном Коммерческом Арбитраже , был разработан в 1983 г. на основе обобщения принципов и процедур, используемых во многих различных юридических системах . Новая редакция этого документа получила название Правила IBA для Исследования Доказательств в Международном Коммерческом Арбитраже(далее - Правила IBA о доказательствах) и была подготовлена рабочей группой комитета Д (Арбитраж и Альтернативное Разрешение Споров) Секции Коммерческого права Международной Ассоциации Адвокатов (IBA) в 1999 г.Окончательная редакция Правил была утверждена 1 июня 1999.В преамбуле этого документа говорится, что эти правила предназначены в помощь сторонам и арбитрам для того, чтобы они могли эффективно и экономично проводить стадию исследования доказательств в ходе международного арбитражного процесса.Правила регулируют предоставление документов, свидетельских показаний, заключений экспертов, а также процедуру допросов свидетелей.Правила совместимы с арбитражными регламентами (правилами процедуры арбитражного разбирательства) известных международных коммерческих арбитражных институтов.
 
Правила IBA о доказательствах не имеют обязательной силы и носят рекомендательный характер. Стороны могут согласовать использование Правил IBA о доказательствах уже на этапе подготовки контракта.Для этого рекомендуется включить в арбитражную оговорку следующий текст:
 
«стороны договариваются о том, что в дополнение к (выбранным сторонами правилам арбитража (арбитражному регламенту)), арбитражное разбирательство будет проводиться в соответствии с правилами IBA о доказательствах».
 
Такой же текст может быть включен в соглашение сторон относительно порядка проведения арбитражного разбирательства уже после начала арбитражного процесса.Кроме того, стороны и третейский суд могут принять данные правила за основу и редактировать их или применять, как руководящие принципы при разработке своих собственных процедур.

 

Однако даже если применение Правил IBA о доказательствах не обсуждалось сторонами, не исключено, что третейские суды будут ориентироваться на этот документ как на свидетельство обычных правил и руководствоваться им при вынесении решения.
 

Правила IBA о доказательствах включают 9 статей на 14 страницах.Рассмотрим подробнее их основные положения.
 

Предоставление доказательств.
 

Каждая из сторон вправе представить доказательства, на которые она ссылается.Одним из основных принципов представления доказательств является то, что при представлении доказательства стороной они должны направляться не только арбитрам, но и другим сторонам, участвующим в деле.На практике это означает, что копии процессуальные документов (иск, отзыв на иск, ходатайства, письменные прения) должны направляться другой стороне в полном объеме,включая приложения – доказательства, как правило, одновременно с их направлением арбитрам.В отличие от национальных процессуальных законов, правила IBA о доказательствах предусматривают, что каждая из сторон обязана представить не только «частные», но и «публичные» документы, на которые ссылается, включая опубликованные документы и документы, доступные из других источников.В частности, это относится к текстам законов и иных нормативных актов. 
 

Если сторона не имеет возможность представить доказательства, но полагает, что они существуют, она может обратиться к арбитражному суду с запросом о том, чтобы последний своей властью распорядился о предоставлении доказательств.Здесь следует различать ситуации, когда искомое доказательство (документ, свидетель) находится в сфере ведения другой стороны в процессе (например, документ имеется в ее архивах, свидетель является ее работником) и когда они предположительно находятся у третьих лиц.Распоряжения арбитра обязательны для другой стороны в силу арбитражной оговорки, но не имеют такой силы по отношению к третьим лицам.Здесь на помощь приходит национальное законодательство. 
 

Например, модельный закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже устанавливает, что третейский суд или сторона с согласия третейского суда могут обратиться к национальному суду с просьбой о содействии в получении доказательств. Суд может выполнить эту просьбу, руководствуясь правилами, касающимися обеспечения доказательств, в том числе судебных поручений.
 

Правила IBA о доказательствах предусматривают право любой из сторон ходатайствовать передТретейским судом об оказании ей помощи в собирании доказательствах.Такое ходатайство называется Запрос о предоставлении доказательства (Request for Production of Evidence) и должно содержать следующие сведения (применительно к запросу документов):
 

  1. (i) описание запрашиваемого документа, достаточное для того, чтобы идентифицировать его, или (ii) достаточно детальное (включая существо вопроса) описание узкой и конкретной категории запрашиваемых документов, если есть основания полагать, что они существуют;

  2.  
  3. описание того, какое отношение и какое значение имеют запрашиваемые документы для разрешения дела, и 

  4.  
  5. заявление о том, что запрашиваемых документов нет в распоряжении, на хранении или под контролем запрашивающей стороны, и изложение причин, по которым запрашивающая сторона считает, что эти документы находятся в распоряжении, на хранении, под контролем другой стороны.
Как видно, сторона должна определить документы достаточно детально и пояснить, какое отношение запрашиваемые документы имеют к исходу дела, и почему являются существенными. Третейский суд должен рассмотреть этот запроси предпринять необходимые действия, если решит, что такие документы имеют отношение к делу и являются существенными.

Что касается языка документальных доказательств, то они должны предоставляться на языке оригинала, причем согласно Модельному закону ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, третейский суд может распорядиться о том, чтобы любые документальные доказательства сопровождались переводом на язык или языки, о которых договорились стороны или которые определены третейским судом.
 

Статья 3 («Документы») предусматривает, что доказательства могут представляться в виде копий оригинала. Третейский суд может потребовать предоставить ему для ознакомления сам оригинал.
 

Международный коммерческий арбитражный процесс построен на принципе состязательности, обязанность отыскиванияи представления доказательств лежит на каждой из сторон, а не на арбитражном суде.Однако при необходимости активную роль может играть и сам третейский суд.Так, третейский суд по собственной инициативе может потребовать представления доказательств любой из сторон.Суд вправе также потребовать от любого лица дать устные или письменные показания по любому вопросу, который он сочтет имеющим отношение к делу и существенным.Опять же, это указание суда обязательно только для участников процесса и лиц, которых они контролируют (работников, должностных лиц).Что же касается третьих лиц, то возможность их привода по вызову третейского суда зависит от национального законодательства места их постоянного проживания и места нахождения арбитражного суда. 
 

Свидетели
 

Согласно Правилам IBA о доказательствах, давать показания в качестве свидетеля могут любые лица, включая сторону, служащего стороны, работников или иного представителя.То есть к свидетелям не предъявляется требований независимости и непредвзятости.Разумеется, положение свидетеля, его заинтересованность в исходе дела учитывается при оценке доказательств третейским судом.Следуя этому же принципу,Правила фактически допускают «предварительную работу» со своими свидетелями, их «тренировку» или «натаскивание»проходящего как репетиции будущего допроса в суде.Такая практика имеет широкое распространения при подготовке свидетелей для дачи показаний в судебных процессах в США.Пункт 3 cт. 4 Правил IBA о доказательствах говорит, что «действия стороны, ее служащих, работников, юрисконсультов, или других представителей по предварительному опросу потенциальных свидетелей этой стороны, не считаются ненадлежащими», то есть не могут служить основанием для дисквалификации свидетеля.Однако о контактах со свидетелями другой стороны этот документ ничего не говорит.
 

Процедура получения свидетельских показаний, как правило, не ограничивается устным опросом в ходе арбитражного доказательственного слушания.Каждая из сторон может, а по требованию арбитров обязана, представить в течение установленного срока письменное заявление каждого представленного ею свидетеля.Так же как и иные доказательства, письменное изложение показаний свидетеля заблаговременно направляется не только арбитрам, но и другим сторонам.
 

Заявление свидетеля должно содержать:
 

  1. полное имя и адрес свидетеля, его (ее) отношения на настоящий момент и в прошлом (если такие были) с любой из сторон и описание его или ее образования, квалификации, навыков и опыта, если такое описание может иметь отношение и являться существенным в отношении спора или содержания заявления;

  2.  
  3. полное и подробное описание фактов и источника информации свидетеля об этих фактах, то есть суть показаний свидетеля в отношении существа спора;

  4.  
  5. подтверждение правдивости заявления, и 

  6.  
  7. подпись свидетеля, с указанием даты и места составления заявления.
Представление письменного заключения не освобождает свидетелей и стороны от обеспечения явки на слушания для его подтверждения и разъяснения, если только стороны не договорятся об ином.Если свидетель без уважительных причин не принимает участие в слушании, его показания исключаются из состава доказательств и не учитывается арбитрами, если, в исключительных случаях, последние не примут иное решение.

 

Эксперты
 

Правила IBA о доказательствах отдельно регулируют статус экспертов, представленных сторонами и статус эксперта, назначенного судом.Учитывая, что в международном коммерческом арбитраже к показаниям экспертов прибегают не только для установления вопросов факта, но и для разрешения вопросов права, в этой роли нередко оказываются сами юристы.Статья 5 Правил посвящена показаниям экспертов, назначенных сторонами, а статья 6 - независимых экспертов, назначенных арбитражным судом.Отметим, что в Правилах эксперты, назначенные сторонами, не характеризуются как «независимые». Согласно Правилам, эксперт должен не только дать письменное заключение, но и принять участие в слушаниях, то есть представить и защитить свои выводы.Пункт 5.6. Правил говорит, что если назначенный стороной эксперт без уважительных причин не принимает участие в слушании, его заключение исключается из состава доказательств и не учитывается арбитрами.
 

Отчет эксперта должен содержать:
 

  1. полное имя и адрес эксперта, назначенного стороной, его или ее настоящие или прошлые отношения(если имелись) с какой-либо из сторон и описание его или ее образования, квалификации, навыков и опыта;

  2.  
  3. Заявление с изложением фактов, на которых он или она основывает свое экспертное заключение и выводы;

  4.  
  5. его или ее экспертное заключение и выводы, включая описание метода, показания и информацию, использовавшуюся для выводов;

  6.  
  7. подтверждение достоверности отчета эксперта, и 

  8.  
  9. подпись эксперта, назначенного стороной, дата и место.
 
Весьма продуктивной на практике оказывается своеобразная «очная ставка», совместный допрос экспертов, представивших заключения по одному и тому же вопросу.Такой допрос обычно проводится после того, как эксперты доложат свои заключения и ответят на вопросы сторон.На совместный допрос выносятся только наиболее острые вопросы, по которым показания экспертов расходятся. Правила IBA о доказательствах указывают на цель такого «совещания»: эксперты, назначенные сторонами, должны постараться прийти к соглашению по вопросам, в отношении которых в Экспертных Отчетах высказаны разные мнения; те вопросы, по которым им удастся прийти к одному мнению излагаются в письменном виде.Как ни странно, это положение Правил не остается просто «благим пожеланием»: на практике экспертам, свободным от влияния сторон, удается прийти к компромиссу довольно часто.
 

Слушания свидетелей и экспертов

По делу могут проводиться несколько слушаний – арбитражных заседаний, например, слушание для исследования доказательств и слушание для выступлений представителей сторон, речей и прений.Для каждого из них может использоваться специальный термин: доказательственное слушание, свидетельское слушание. Статья 8 Правил IBA о доказательствах регулирует процесс свидетельских слушаний.Руководит процессом слушаний сам третейский суд.Он же принимает решения по процессуальным вопросам, не урегулированным соглашением сторон.

 

Обычный порядок исследования доказательств, согласно Правилам IBA о доказательствах, таков.Первыми заслушиваются свидетели, назначенные истцом (под свидетелями здесь и далее понимаются как обычные свидетели, так и эксперты). Затем свидетели ответчика, после чего истец представляет показания свидетелей, опровергающие заявления свидетелей ответчика, если такие имеются.
 

Свидетели дают показания в следующем порядке.Любой свидетель, дающий показания, должен сначала подтвердить, в порядке определенном третейским судом, что он или она говорит правду.Обычно дается присяга или гражданская клятва.По законодательству большинства государств лжесвидетельство под присягой является преступлением в контексте не только судебного, но и арбитражного процесса.Если содержание показаний было ранее изложено в письменном заявлении свидетеля или отчете эксперта, то свидетель или эксперт должен подтвердить, что согласен с содержанием этого документа.По соглашению сторон либо по постановлению арбитражного суда заключение эксперта, заявление свидетеля может рассматриваться как прямые показания свидетеля.
 

Свидетелю предоставляется возможность свободно изложить свои показания, после чего в порядке, установленном арбитражным судом, любая из сторон может задать вопрос такому свидетелю. Сторона, которая первой представляла свидетеля, в последствии получает возможность задать ему дополнительные вопросы по темам, затронутым в вопросах других сторон, заданных после нее.Арбитры могут задавать вопросы свидетелям в любое время.Третейский суд может ограничить или исключить любой вопрос, ответ свидетеля, если суд сочтет такой вопрос, ответ или вызов свидетеля, не имеющим отношения к делу, несущественным, обременительным, повторяющимся.Не допускаются необоснованно наводящие вопросы к свидетелю во время прямого и перекрестного допроса.
 

Третейский суд по ходатайству стороны или по своему собственному усмотрению может изменять ход арбитражного слушания, в том числе порядок дачи показаний по конкретным вопросам или назначить совместный допрос свидетелей, представленных разными сторонами, или их перекрестный допрос. 
 

Допустимость и оценка доказательств
 

Принятие решения относительно допустимости и оценки доказательств относится к компетенции третейского суда.Согласно модельному закону ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, третейский суд наделен полномочиями по определению допустимости, относимости, существенности и значимости любого доказательства. Правила IBA о доказательствах конкретизируют это положение закона и предоставляют третейскому суду право исключить, по требованию стороны или по своему усмотрению, любые доказательства или отказать в запросе на их предоставление по одной из следующих причин:

  1. недостаточная относимость и существенность;
  2. юридические препятствия или привилегии (профессиональная и иная тайна, конфликт интересов) установленные законом или правилами профессиональной этики, которые третейский суд сочтет применимыми в данном случае;
  3. чрезмерная обременительность представления доказательства;
  4. утрата или порча документа;
  5. интерес в сохранении конфиденциальными сведений, относящихся к ноу-хау, коммерческой или государственной тайне, иные причины политического или государственного значения, которые третейский суд сочтет уважительными; или
  6. соображения справедливости и/или равенства сторон, которые третейский суд сочтет уважительными.
 
Доказательственная презумпция.
 
Согласно Правилам IBA о доказательствах, сторона, которая не заявила свои возражения относительно запроса или распоряжения третейского суда о предоставлении документа, либо иного относящегося к делу доказательства, и не представившая это доказательство, может оказаться в невыгодном положении. Подобная презумпция имеется в ГПК РСФСР (ст.65), который говорит, что лица, не имеющие возможности представить требуемое письменное доказательство или представить его в установленный судом срок, обязаны известить об этом суд с указанием причин. Если эта сторона не заявит о невозможности предоставления такого доказательства и не объяснит удовлетворительным образом причины этой невозможности, то третейский суд может сделать вывод, что такой документ противоречит интересам этой стороны.Отметим, что согласно Правилам IBA о доказательствах эта презумпция распространяется не только на документы, но и на иные виды доказательств, включая свидетельские показания.
 
Таковы основные положения Правил IBA для Исследования Доказательств в Международном Коммерческом Арбитраже IBA 1999 г.Представляется, что этот документ может найти применение не только в международном коммерческом арбитраже, но и в отечественных третейских судах.
 
 

Илья Никифоров

Юридический факультет Санкт-Петербургского государственного университета
Кафедра гражданского права

 

Brought to you by
Russian Legal Server Copyright (C) Ilya Nikiforov 2000
 


| F&P Home Page | RLS Home Page | News | Publications | Search FPLEGAL Site | Laws | Research | Classifieds |